Na tarde desta segunda-feira (24), o Juiz Cleber de Oliveira Sanches publicou despacho no site do Tribunal Superior Eleitoral, julgando procedente a ação de investigação judicial eleitoral ajuizada pelo Ministério Público Eleitoral contra o atual prefeito de Capivari e candidato à reeleição, Luís Donisete Campaci e o vice José Antonio de Almeida Pacheco Júnior.
O juiz declarou a inelegibilidade de ambos para estas eleições e para as que se realizarem nos oito anos subsequentes, resolvendo pela cassação do registro de suas candidaturas, com fundamento no art. 22, inciso XIV, da Lei Complementar nº 64/90, com a redação dada pelo art. 2º da Lei Complementar nº 135/2010.
Além disso, o juiz eleitoral resolve pela aplicação de multa correspondente ao custo da propaganda extemporânea, consoante o disposto no art. 36, § 3º, da Lei nº 9.504/97 (TSE, Ac. de 01/08/2006, na Rp nº 916).
A decisão está sujeita a recurso.
Confira o despacho na íntegra, publicado no site do Tribunal Superior Eleitoral.
Despacho
Sentença em 24/09/2012 – RP Nº 48886 Juiz CLEBER DE OLIVEIRA SANCHES
Processo nº 488-86.2012.6.26.0038
Representante: MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL
Representados: LUÍS DONISETE CAMPACI e JOSÉ ANTONIO DE ALMEIDA PACHECO JUNIOR
Vistos.
Cuida-se de investigação judicial aberta a pedido do MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL para apurar a suposta prática de conduta vedada aos agentes públicos, além de abuso de autoridade, por LUÍS DONISETE CAMPACI e JOSÉ ANTONIO DE ALMEIDA PACHECO JÚNIOR, candidatos, respectivamente, à reeleição aos cargos de prefeito e vice-prefeito do município de Capivari pela coligação “Honestidade e Realizações” (PMDB/PR/PT/PHS/PSC/DEM/PSL). Alega-se, em síntese, que: os representados, na qualidade de prefeito e vice-prefeito de Capivari, autorizaram, mediante o pagamento de R$ 27.300,00, a confecção de 13.000 exemplares de uma revista intitulada “Capivari está mais desenvolvida, 2009-2012”, cujo conteúdo é composto por centenas de fotografias coloridas de obras e serviços públicos, acompanhadas de textos que descrevem as várias melhorias introduzidas no município pela gestão atual ao longo dos anos de 2009 a 2012; a capa da publicação traz impressos o símbolo da administração e o slogan por ela utilizado (“juntos pelo desenvolvimento”); concluída a impressão do material, os representados deram início a uma corrida de distribuição, a fim de não estourar o prazo limite previsto na legislação eleitoral para publicidade institucional, e contrataram outra empresa, ao custo de R$ 910,00, para a realização do serviço; as revistas foram entregues de casa em casa, por toda a cidade, por um grupo que trabalhou dia e noite; há indícios de que a distribuição da publicidade avançou até após o dia 7 de julho de 2012; além disso, os representados ordenaram gastos com publicidade, no período de janeiro a junho de 2012, no valor total de R$ 357.745,32, superando, em muito, a média das despesas do ano anterior. Argumenta-se que houve violação ao art. 73, incisos VI, alínea b, e VII, da Lei nº 9.504/97 e ao art. 37, § 1º, da Constituição Federal. Pede-se a produção de provas e, uma vez demonstrados os fatos, a cassação do registro de candidatura ou do diploma, e a aplicação de multa. A petição inicial veio instruída com documentos.
Os representados ofereceram defesa. Sustentam a inexistência de abuso de poder político ou a prática de conduta vedada pela legislação eleitoral. Alegam, em resumo, que: o atual quadro político da cidade de Capivari polarizou a disputa ao pleito majoritário em duas grandes coligações, com acirramento dos ânimos; os autores da denúncia que motivou o ajuizamento da investigação judicial são adversários políticos do atual prefeito e fazem oposição, não pela gestão implantada, mas pelo fato de a corrente política a qual se perfilam ter perdido o pleito de 2008; ademais, os denunciantes são correligionários dos candidatos da oposição, tendo sido, inclusive, condenados pela prática de propaganda eleitoral extemporânea; os representados têm sua gestão aprovada pela maioria da população de Capivari; a revista foi produzida, licitada, confeccionada e distribuída antes do dia 07/07/2012, data limite para a publicidade institucional; o material teve por objetivo prestar contas à população, que tem direito de conhecer os atos praticados na administração pública, para o exercício do controle social; dele não constou nenhum nome, símbolo ou imagem que promovesse pessoalmente os representados; não houve despesas com publicidade acima do limite legal. Pugnam pela improcedência da representação (fls. 373/390). Com a resposta, foram juntados documentos.
Como medida de instrução, designou-se audiência, ocasião em que foram inquiridas as testemunhas arroladas pelas partes.
Determinou-se a juntada de novos documentos, pelos representados e por terceiro.
Uma das testemunhas foi reinquirida.
Em alegações finais, as partes reiteraram os argumentos deduzidos anteriormente.
É o relatório.
DECIDO.
Assinalo, de início, que o indeferimento do pedido de designação de nova data para a oitiva das testemunhas que não compareceram ao primeiro ato não acarreta cerceamento de defesa.
Nos termos do art. 22 da Lei Complementar nº 64/90, as testemunhas indicadas pelas partes devem comparecer à audiência independentemente de intimação.
No caso concreto, não se apresentou, em relação às testemunhas faltantes, nenhuma justificativa para a ausência. Por isso, era mesmo caso de se indeferir nova sessão, com a finalidade de ouvi-las.
Nesse sentido, aliás, a jurisprudência do egrégio Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo:
“Processual eleitoral. Sentença. Processo. Eiva. Inocorrência. LC 64/90, art. 22, V. Audiência. Redesignação. Não cabimento. – ‘O juiz não está obrigado a marcar nova data para oitiva de testemunhas faltosas que deveriam comparecer independentemente de intimação. Cerceamento de defesa inexistente. Princípio de paridade de tratamento respeitado. Recurso improvido’” (TER/SP – Rec. Cível 18.459 – Ac. 140820 – Rel. Des. Aricê Amaral – j. 09.05.2002 – DOE 16.05.2002).
Feita essa observação, passa-se ao exame do mérito, não sem antes esclarecer, como de costume, que o objetivo da Ação de Investigação Judicial Eleitoral (AIJE) é, em primeiro lugar, apurar eventual influência indevida do poder econômico ou político e, só como consequência, na hipótese de comprovação do abuso, a aplicação de sanções ao candidato, como meio de proteger a normalidade e legitimidade das eleições.
Por isso mesmo são desimportantes as razões que levaram os denunciantes a acoimar os representados perante o Ministério Público Eleitoral. Ainda que aqueles tenham sido movidos por interesses egoístas, ou reprocháveis do ponto de vista moral ou ético, conforme alegado, não se pode evitar que fatos como os narrados na petição inicial, por sua gravidade, sejam devidamente averiguados.
Pois bem. Vencida a fase de instrução, cumpre examinar o que foi coligido de evidências nestes autos, a fim de se confirmar ou não a ocorrência do abuso de poder político imputado aos representados, ou a prática das condutas vedadas pelo art. 73 da Lei das Eleições.
As questões controvertidas dizem respeito, essencialmente, à suposta prática, pelos candidatos Luís Donisete Campaci e José Antonio de Almeida Pacheco, de duas condutas vedadas pelo art. 73 da Lei das Eleições: 1ª) realização de publicidade institucional nos três meses que antecedem o pleito; 2ª) autorização de despesas com publicidade, no ano eleitoral, em valores superiores à média dos últimos três anos.
A increpação dá conta, também, de que os representados teriam incidido em abuso de poder político, consistente em autorizar propaganda eleitoral à custa do erário, em afronta ao disposto no art. 37, § 1º, da Constituição Federal.
À luz das provas produzidas nos autos, analisemos cada uma dessas inculpações.
1. Do alegado excesso de despesas com publicidade em ano eleitoral.
Dispõe o art. 73, inciso VII, da Lei nº 9.504/97:
“Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:
(…)
VII – realizar, em ano de eleição, antes do prazo fixado no inciso anterior, despesas com publicidade dos órgãos públicos ou de respectivas entidades da Administração indireta, que excedam a média dos gastos nos 3 últimos anos que antecedem o pleito ou do último ano imediatamente anterior à eleição;”
Para a inferência de que as despesas com publicidade no ano de 2012 superaram a média dos três anos anteriores, o Ministério Público Eleitoral empregou a média mensal dos desembolsos daqueles exercícios, em comparação com as despesas realizadas neste ano, divididas estas pelo número de meses transcorridos até o mês de junho.
Os representados, por seu turno, sustentam que deve ser utilizada a média anual dos anos anteriores, com o que se teria a estrita observância da norma contida no art. 73 da Lei das Eleições.
O raciocínio adotado pela defesa não nos parece a mais acertada. A interpretação finalística da lei vai de encontro a essa solução. Permitir-se que os dispêndios realizados no primeiro semestre do ano eleitoral possam ser iguais aos efetuados em todo o ano anterior, ou à média obtida na comparação entre os gastos dos três últimos anos, não é consentâneo.
Se o fim da lei é garantir o equilíbrio da disputa, impedindo que, em ano eleitoral, haja despesas extraordinárias com publicidade institucional, como admitir-se que os gastos de um único semestre sejam considerados dentro da normalidade, quando comparados com o sunto de todo o ano anterior?
Entretanto, a despeito de nossa posição sobre o tema, essa questão já foi apreciada e resolvida pelo colendo Tribunal Superior Eleitoral, que assentou, em caso similar, que o período a ser observado, para efeito de colação entre os gastos pretéritos e os atuais, e de comprovação de eventual excesso com publicidade, é o anual. Ou seja, a comparação deve ser feita com as despesas totais realizadas no ano imediatamente anterior, ou com a média dos dispêndios efetuados nos três últimos anos, o que for menor:
“Propaganda institucional. Gastos. Limites. Art. 73, inciso VII, da Lei nº 9.504, de 1997. Multa. Decisão regional que fixou como valor máximo a ser gasto no primeiro semestre do ano eleitoral a quantia referente à metade da média anual dos três anos anteriores. Proporcionalidade não prevista em lei. Impossibilidade de se aumentarem restrições estabelecidas na norma legal.
1. A distribuição de publicidade institucional efetuada nos meses permitidos em ano eleitoral deve ser feita no interesse e conveniência da administração pública, desde que observada, como valor máximo, a média de gastos nos três anos anteriores ou do ano imediatamente anterior à eleição. Agravo de instrumento provido. Recurso especial conhecido e provido para tornar insubsistente a multa aplicada” (Agravo de Instrumento nº 2.506 – Classe 2ª – São Paulo, v.u., Rel. Ministro Fernando Neves, j. em 12.12.00, DJ de 27/4/01, p. 234).
Do voto do eminente ministro relator, secundado pelos demais integrantes da Corte, extrai-se:
“Na minha ótica, não é possível calcular o limite proporcionalmente ao período em que, no ano eleitoral, é permitida a propaganda institucional.
Se essa regra não existe na lei, não é possível ao intérprete cria-la. Ainda mais quando se cuida de restrição de direito. Aplica-se, aqui, o já decidiu este Tribunal acerca da possibilidade de a interpretação judicial aumentar a restrição estabelecida na norma legal:
‘As regras jurídicas em que se preveem restrições a direitos subjetivos dá-se-lhes interpretação ‘stricto sensu’ (Acórdão nº 6.023, de 25.10.76);
‘Inelegibilidade – Disciplina – Natureza das normas – Abuso do poder econômico ou político. As normas regedoras das inelegibilidades são de direito estrito, descabendo a adoção de forma interpretativa que importe em elastecer-lhes o teor’ (Acórdão nº 12.235, de 23.8.94, Relator Ministro Marco Aurélio).”
Essa orientação foi mantida pelo Tribunal Superior Eleitoral para as eleições de 2012. A Resolução TSE nº 23.370, que dispõe sobre a propaganda eleitoral e as condutas ilícitas em campanha eleitoral no pleito futuro, transcreve, no art. 50, inciso VII, o texto legal, acrescendo tão-somente o esclarecimento de que, havendo divergência de valores nos parâmetros a serem observados, deve prevalecer o que for menor. Sobre a proporcionalidade, nada se estabeleceu:
“VII – realizar, em ano de eleição, antes do prazo fixado no inciso anterior, despesas com publicidade dos órgãos públicos ou das respectivas entidades da Administração indireta, que excedam a média dos gastos nos 3 últimos anos que antecedem o pleito ou do último ano imediatamente anterior à eleição, prevalecendo o que for menor.”
Diante do posicionamento do Tribunal Superior Eleitoral sobre o assunto, não se pode falar em descumprimento, pelos representados, do disposto no art. 73, inciso VII, da Lei das Eleições.
Oportuno recordar, porém, que, no mesmo acórdão citado, faz o Ministro Relator a seguinte ressalva:
“Ressalto, para evitar interpretações em desconformidade com as regras que pautam a boa administração e proíbem o uso de verbas públicas em benefício de partidos ou candidatos, que eventual abuso nessa distribuição poderá e deverá ser discutido nas vias próprias.”
Com isso se conclui que, inobstante a legalidade das despesas realizadas pelo Município de Capivari, no tocante ao limite de despesas com publicidade no ano eleitoral, em comparação com a média dos anos anteriores, há de se averiguar se, de outra face, esses gastos, especialmente os destinados à confecção e distribuição da revista de que aqui se trata, não configuram abuso de poder político, o que mais adiante se analisará.
2. Da alegada realização de publicidade institucional nos três meses que precedem o pleito.
Dispõe o art. 73, inciso VI, alínea b, da Lei das Eleições:
“Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:
(…)
VI – nos três meses que antecedem o pleito:
(…)
b) com exceção da propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado, autorizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral;”
De que o prefeito municipal autorizou a confecção e a distribuição de 13.000 exemplares da revista intitulada “Capivari está mais desenvolvida, 2009-2012” (fls. 135/172) não há dúvida. Esse fato é admitido expressamente pelos representados.
A controvérsia diz respeito à data em que cessou a entrega da publicação, se antes ou depois do dia 7 de julho de 2012, termo inicial da vedação contida no art. 73, inciso VI, alínea b, da Lei nº 9.504/97.
E as provas carreadas aos autos, tanto a oral como a documental, não evidenciaram a distribuição dentro do interregno de proibição.
Com efeito, nenhuma das testemunhas afirmou ter recebido ou presenciado a cessão da revista depois da data limite.
Eveli de Fátima Antonelli disse ter encontrado um exemplar em sua casa, mas não soube precisar a data em que houve a entrega: “Acho que foi no final de junho” (fls. 502/503).
Regiane Aparecida Lemos de Oliveira, indagada sobre a data de recebimento da revista, redarguiu: “O dia correto não vou afirmar, foi no finzinho de junho ou comecinho de julho. O dia não posso afirmar” (fls. 499/501).
Adelvan Santos Melo, proprietário da gráfica que imprimiu a revista, não pôde informar a data de espalhamento do material publicitário. Declarou apenas que os impressos foram fornecidos à Prefeitura em lotes, nos dias 21/06/2012 (500 exemplares), 25/06/2012 (6.300 exemplares), 26/06/2012 (2.200 exemplares) e 27/06/2012 (4.240 exemplares) – fls. 508/510.
Cláudia Caroline Armelin Quagliato asseverou que a revista foi encaminhada até o fim de junho. Disse recordar-se de ter dado ordem para que não houvesse qualquer tipo de publicidade no mês de julho, por causa da vedação legal (fls. 511/515).
Maria Adelaide Arnoldi Barbosa, que trabalha no gabinete do prefeito, disse acreditar que o fornecimento, pela gráfica, tenha se dado “depois do dia 20 de junho”, “entre os dias 20 e 25”. Relatou ter recebido um exemplar da revista em sua casa, “depois do dia 25 ou 20 de junho” (fls. 516/518).
Naiara Carolina Cruz também contou ter encontrado a revista em sua residência no mês de junho, mas não soube precisar o dia (fls. 519/521).
O único que levantou suspeita sobre o descumprimento do prazo de vedação legal foi o informante Jorge Possignollo, mas mesmo este não o fez diretamente, senão por indicação: teria sido informado, por ouvintes da rádio em que labora, de que alguns teriam obtido a revista já no dia 7 de julho (fls. 496/498).
Todavia, essa versão, baseada em ouvi dizer e disse me disse, é insuficiente para embasar o acolhimento da pretensão ministerial, seja porque Jorge Possignollo foi entrevistado apenas como informante, sem o compromisso de dizer a verdade, seja porque a própria narrativa dos fatos por ele feita, com referência a informações recebidas de terceiros não identificados, torna inverossímil a assertiva.
Por sua vez, os documentos encaminhados pela gráfica dão conta de que a encomenda foi fornecida ao município a partir de 21 de junho de 2012. O faturamento ocorreu nessa mesma data, com remessas realizadas nos dias 21/06/2012 (500 exemplares), 25/06/2012 (6.300 exemplares), 26/06/2012 (2.200 exemplares) e 27/06/2012 (4.240 exemplares). Nada esclarecem, todavia, sobre a data da efetiva distribuição do impresso.
Se há alguém que poderia dissipar essa incerteza, esse seria Adilson de Barros, contratado pelo Município de Capivari para a distribuição da revista. Mas a testemunha, nas quatro oportunidades em que prestou declarações (uma ao Ministério Público Eleitoral e três ao Juízo), não demonstrou espírito de colaboração, usando sempre de evasivas para não esclarecer definitivamente os fatos.
Sim, porque Adilson de Barros afirmou inicialmente ter concluído a entrega no dia 19 de junho de 2012, data, aliás, da emissão da nota fiscal que exibiu (fls. 504/507).
Posteriormente, confrontado com a prova documental, especialmente a fornecida pela gráfica, indicadora de que a distribuição não poderia ter sido iniciada antes de 21 de junho de 2012, acabou por se retratar, informando que a publicidade havia sido espalhada até o dia 29 de junho de 2012, e não até o dia 19 de junho.
E mesmo a nova versão é duvidosa. A uma, porque testemunhas asseveraram ter recebido o material, ou pelo menos presenciado sua entrega, na primeira semana de julho. A duas, porque o talonário de onde se extraiu a nota fiscal datada de 19/06/2012, apesar da instância do Juízo, não foi exibido por Adilson de Barros, a fim de que se verificasse a ordem sequencial dos documentos fiscais e se comprovasse a informação dada. Convenientemente, tanto esse talão de notas, como aquele no qual se emitiu a última nota encaminhada à Prefeitura de Capivari por Adilson de Barros, estão extraviados.
Por fim, a mais recente afirmação feita pela testemunha não se coaduna com o recibo estampado no verso do documento de fl. 761, cuja data é 26 de junho de 2012.
De qualquer modo, imperioso reconhecer que não há nos autos prova de que a revista tenha sido efetivamente distribuída durante o período em que a publicidade institucional é defesa (três meses anteriores ao pleito).
Inviável, destarte, o acolhimento do pedido ministerial, no tocante ao disposto no art. 73, inciso VI, alínea b, da Lei nº 9.504/97.
3. Do alegado abuso de autoridade, em razão da inobservância do art. 37, § 1º, da Constituição Federal.
O debate acerca da data de encerramento da distribuição da revista, se anterior ou posterior a 7 de julho de 2012, é de menor relevância, assim como o é a questão atinente ao excesso de gastos com publicidade no ano eleitoral.
Não se quer, com isso, dizer que não era importante esclarecer esses fatos, que configuram condutas vedadas aos agentes públicos, nos termos do art. 73 da Lei das Eleições. Refiro-me a menor relevância, porquanto a imputação contida na petição inicial não se cinge à prática dos atos proibidos. Atribuiu-se aos representados, também, abuso de poder político, consistente na realização de indevida propaganda eleitoral, a expensas do erário. E esse fato, se verdadeiro, constitui por si só infração eleitoral, passível das sanções previstas na lei, independentemente de a publicidade institucional ter sido realizada fora do trimestre de vedação, ou de os dispêndios no ano eleitoral se situarem dentro da margem estabelecida pela média dos anos anteriores.
3.1. Da viabilidade do reconhecimento do abuso de poder político fora das hipóteses de condutas vedadas pelo art. 73 da Lei das Eleições.
Há inúmeras decisões dos tribunais que amparam esse entendimento, assinalando que a condenação pela prática de abuso de poder político não está condicionada à limitação temporal das condutas vedadas descritas no art. 73 da Lei nº 9.504/97. Nesse sentido: “Consoante já decidiu esta Corte Superior Eleitoral, é admissível, ao menos em tese, que, em situações excepcionais, diante de eventual violação ao § 1º do art. 37 da Constituição, perpetrada em momento anterior aos três meses que antecedem as eleições, desde que direcionada a nelas influir, com nítido propósito de beneficiar candidato ou partido político, seja a apuração dos reflexos daquele ato no processo eleitoral, já em curso, promovida pela Justiça Eleitoral, mediante investigação judicial” (TSE, REspe nº 25.997/SC, Classe 22ª, Relator Min. José Delgado, 24/10/2006).
“(…) 3. CASSAÇÃO DE PREFEITO E VICE. Contratação irregular de servidores. Abuso dos poderes político e econômico. Prática reconhecida pelo TRE. Não limitação ao período vedado do art. 73 da Lei nº 9.504/97. Precedentes. Ausência de fumus boni iuris. Agravo desprovido. A condenação pela prática de abuso não está condicionada à limitação temporal das condutas vedadas descritas no art. 73 da Lei nº 9.504/97” (TSE, AgRgMS nº 3.706/MG, Relator Min. Cezar Peluso, 06/03/2008).
“Recurso Especial. Abuso do poder político e de autoridade (arts. 74 da Lei nº 9.504/97 e 37, § 1º, da Constituição Federal). A ação de investigação judicial eleitoral, por abuso do poder político, não sofre a limitação temporal da conduta vedada. Para a configuração do abuso, é irrelevante o fato de a propaganda ter ou não sido veiculada nos três meses antecedentes ao pleito. Recurso Especial a que se nega provimento” (TSE, Acórdão nº 25.101, de 9.8.2005, Rel. Min. Luiz Carlos Madeira).
“A condenação pela prática de abuso não está condicionada à limitação temporal das condutas vedadas descritas no art. 73 da Lei nº 9504/1997” (TSE, MS nº 3.706, 6.3.2008).
Admite-se mesmo a configuração do abuso de poder em momento anterior à escolha e ao registro do candidato, como se vê no seguinte julgado:
“RECURSO ORDINÁRIO. ELEIÇÃO 2002. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. ART. 22, LC Nº 64/90. PROPAGANDA. USO INDEVIDO DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO. FATO OCORRIDO ANTES DO REGISTRO. IRRELEVÂNCIA. RECURSOS IMPROVIDOS. I – Admite-se a ação de investigação judicial eleitoral, fundada no art. 22 da LC nº 64/90, que tenha como objeto abuso ocorrido antes da escolha e registro do candidato (REspe nº 19.502/GO, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 1º.4.2002, e 19.566/MG, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, DJ de 26.4.2002). (…)” (RO nº 722/PR, rel. Min. Peçanha Martins, DJ de 20.8.2004).
Também Rui Stoco adverte:
“Embora a legislação não seja expressa nesse sentido, pensamos que a partir do registro do candidato já é possível se valer da IJE. Entretanto, os ilícitos que justificam sua interposição não necessitam ter ocorrido após o registro, mas sim a partir das convenções partidárias, quando já se pode falar em ‘pré-candidatura’” (STOCO, Rui, Legislação Eleitoral Interpretada, São Paulo: RT, 2006, p. 167).
E, no caso concreto, a publicidade tida como irregular se deu após a convenção partidária (que data de 28 de junho de 2012), quando já estava assentada a participação dos representados na disputa eleitoral.
Por outro lado, como ressaltamos no primeiro capítulo, quando tratávamos do excesso de gastos publicitários, o simples fato de as despesas se situarem, no ano eleitoral, dentro dos parâmetros fixados na lei não constitui óbice à apuração do desvio ou abuso de poder político na realização da publicidade institucional.
E essas conclusões têm razão de ser.
Analisadas isoladamente as proibições estabelecidas no art. 73 da Lei das Eleições, infere-se que a conduta dos representados não as violou.
Com efeito, a autorização para a publicidade institucional não foi dada nos três meses que antecedem o pleito. A distribuição do impresso, tudo indica, efetuou-se entre a última semana de junho e a primeira semana de julho de 2012, antes do termo final previsto para a divulgação dos atos administrativos.
Também não se verificou, de acordo com o entendimento preconizado pelo Tribunal Superior Eleitoral, a realização de despesas com publicidade dos órgãos municipais, no período anterior a esse trimestre, em patamar excedente da média dos dispêndios nos três últimos anos, ou do último ano imediatamente anterior à eleição.
Conduto, esses dispositivos não podem ser lidos solitariamente. Tampouco se pode abster-se de uma interpretação teleológica do art. 73 da Lei nº 9.504/97, cujo rigor tem por objetivo, como se extrai do caput do dispositivo, impedir que seja afetada “a igualdade de oportunidades entre os candidatos nos pleitos eleitorais.”
Do contrário, ter-se-ia como admissível que o governante, no quarto mês que antecede a eleição, determinasse a realização de maciça publicidade institucional, concentrando nesse período todos os gastos previstos sob essa rubrica no orçamento, com o cuidado, evidentemente, de não extrapolar, nesse desembolso, a média dos gastos efetuados nos três últimos anos ou no último ano imediatamente anterior.
E, de uma forma objetiva, a conduta deveria ser considerada lícita, porque praticada em estrita consonância com os dispositivos legais citados.
Evidentemente, essa interpretação é de todo desarrazoada e não merece prosperar.
O intuito do legislador, ao estatuir essas proibições, foi o de garantir que aquele candidato que não tem a máquina administrativa sob seu comando se apresente para a disputa, em face do governante, com iguais armas e oportunidades.
Sobre o tema, cite-se o seguinte aresto, do egrégio Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo, que ressalta a meta a ser alcançada com as vedações aos agentes públicos:
“Na verdade a melhor interpretação do art. 73, VI, b, da Lei 9.504/97, é a teleológica ou finalística, que aponta no sentido de proibir a realização de gastos extraordinários e específicos com publicidade institucional de larga escala. Aquela propaganda voltada para comunicação de massas, com risco de manipulação da opinião pública e desvirtuamento da vontade popular, o que atenta contra a normalidade e a legitimidade das eleições” (TRE/SP – Rec. Cível 22.714 – Ac. 151507 – Rel. Juiz Décio Notarangeli – j. 26.10.2004).
Como é cediço, as condutas descritas no artigo 73 trazem em si a presunção de ofensa à igualdade entre os candidatos que disputam o pleito, independendo, desse modo, da demonstração dessa circunstância.
Isso não significa, é claro, que outros comportamentos, não descritos nesse artigo, não possam configurar atos abusivos, aptos, do mesmo modo, a afetar a igualdade de oportunidades entre os candidatos. Apenas que, nesses outros casos, esse elemento subjetivo não é presumido, devendo ser comprovado.
Diante dessas considerações, tem-se como possível o reconhecimento do abuso de poder político por parte dos representados, a despeito de se considerar inexistente a ofensa direta a qualquer dos incisos do art. 73 da Lei das Eleições.
Para que se verifique a ocorrência desse alegado abuso, necessariamente há que se resolver a seguinte questão: a distribuição do indigitado material publicitário consistiu em propaganda eleitoral indevida, realizada com dinheiro público, ou se trata de mera prestação de contas à população, legal e legítima, como sustentam os representados?
Parece-me que, diante dos elementos de convicção carreados aos autos, não há como negar a natureza de propaganda eleitoral da mencionada revista. Primeiro, pelo próprio conteúdo da publicação. Segundo, pelo modo pelo qual se deu sua distribuição.
3.2. Da propaganda eleitoral caracterizada pela natureza do material publicitário.
Trata-se de revista de setenta e seis páginas, impressa em cores e em papel de boa qualidade, com a especificação das realizações do Poder Executivo municipal no mandato 2009/2012.
Já na primeira página, tem-se a chamada “Capivari está mais desenvolvida”, seguida dos numerais “2009 – 2012”, que imediatamente remetem o leitor a um juízo comparativo entre a atual gestão e a(s) anterior(res).
Com a mesma finalidade, vê-se, na segunda página, a mensagem “Capivari hoje é uma cidade com muito mais qualidade de vida”, seguida da referência às realizações do “Governo Municipal” no período de “pouco mais de 3 anos.”
E, a partir daí, há uma sequência de fotos das obras concluídas no município, ou em andamento, com legendas explicativas, boa parte delas no sistema “antes e depois.”
Com isso já é possível inferir que o objetivo da publicidade é formar no leitor opinião favorável ao atual administrador, com a transmissão da ideia de que este, em curto lapso de tempo, teria trazido ao município melhoramentos superiores aos conquistados pelos antigos gestores.
Mas o material publicitário é mais específico. Ao cuidar do tema “educação tecnológica”, por exemplo, a revista informa os investimentos feitos em laboratórios de informática nas escolas municipais, acrescentando que eles fazem parte de “um projeto de transformar Capivari em uma cidade digital.” (grifei)
Mensagem semelhante é encontrada nas últimas páginas, onde são anunciadas as “Obras em andamento ou para serem iniciadas em Capivari.” E expressões como essa inculcam nos leitores a noção de que a continuidade dessas melhorias depende da manutenção da atual administração, constituindo, não mera informação sobre obras pretéritas, mas verdadeira promessa de realizações futuras, com conotação eleitoral.
Observa-se, ainda, que sequer se faz menção, nesse material, ao fato de que tais obras foram custeadas com o dinheiro proveniente dos impostos, taxas e contribuições, com o que se teria, pelo menos, o argumento de que a publicidade tinha como alvo estimular os contribuintes à pontualidade no adimplemento de suas obrigações tributárias.
Pertinente, ademais, a observação feita pelo representante do Ministério Público Eleitoral, no sentido de que “os investigados não se sentiram impedidos de imprimir a capa das revistas mencionadas com o símbolo e o slogan do governo, ver fl. 121, de forma que qualquer pessoa que as tenha em mãos será capaz de, imediatamente, associar as obras e serviços que lá estão descritas com os seus realizadores e agora candidatos à reeleição” (fl. 10).
O Tribunal Superior Eleitoral, ao tratar da divulgação extemporânea, fixou o entendimento de que configura propaganda eleitoral “qualquer manifestação que leve ao conhecimento geral, ainda que de forma dissimulada, a candidatura, mesmo que somente postulada, a ação política que se pretende desenvolver ou as razões que levem a inferir que o beneficiário seja o mais apto para a função pública” (nesse sentido: Ac.-TSE, de 5.4.2011, no R-Rp nº 189711 e Ac.-TSE, de 6.4.2010, na R-Rp nº 1.406).
Também tem decidido aquele sodalício que a configuração de propaganda eleitoral não depende exclusivamente da conjugação simultânea do trinômio candidato, pedido de voto e cargo pretendido. De acordo com a orientação da Corte, é necessário examinar todo o contexto em que se deram os fatos, não devendo ser observado tão-somente o texto da mensagem, mas também outras circunstâncias, a fim de se verificar a existência de propaganda eleitoral, especialmente em sua forma dissimulada (Ac-TSE, de 5.4.2011, no R-Rp nº 189711).
A doutrina tem idêntica posição. Sérgio Andréa Ferreira, comentando o art. 37, § 1º, da Constituição Federal, ensina:
“O dispositivo em exame tem por objetivo coibir a prática das mais comuns nas administrações brasileiras, a dos governantes e administradores, especialmente o chefe do poder executivo, valerem-se dos dinheiros públicos para, a pretexto de divulgar ou simplesmente identificar obras e realizações governamentais, que nada mais são do que o cumprimento das obrigações administrativas, fazerem publicidade de seus nomes, e de seus partidos, com vistas a futuras eleições. Antigamente, o expediente consistia, tão-somente, em apor, na placa de aviso de realização de serviços, a menção a ‘Obra do Governo…’ Hoje em dia, com os meios sofisticados de publicidade, de marketing, de merchandising, de uso dos mídia eletrônicos, de comunicação de ‘massa’, os gastos são colossais com a propaganda oficial. Diante do texto constitucional vigente, as formas são mais sutis, sem menção a nomes, mas constituindo, caracterizadamente, a promoção vedada pela CF. Tudo isso, é óbvio, constitucionalmente está vedado, ainda que assuma a feição de fraude à lei.” (FERREIRA, Sérgio Andréa, Comentários…, v.3, p. 293 – in em MORAES, Alexandre, Direito Constitucional, São Paulo: Atlas, 22ª ed., p. 349).
Como alerta referido doutrinador, a propaganda eleitoral realizada irregularmente quase sempre é sutil, sem citação de nomes ou imagens do administrador. E, realmente, a publicidade pode facilmente ser utilizada para promoção pessoal, sem que contenha esses elementos identificadores da pessoa que se quer promover por seu intermédio.
Porém, essa intrujice não a descaracteriza como propaganda, de modo que é irrelevante, para o reconhecimento da ilegalidade, que a publicidade omita o nome, o símbolo pessoal e a imagem do beneficiário. Vide, a respeito: Ac.-TSE, de 31.3.2011, no AgR-REspe nº 999897881.
Ora, a Constituição da República é clara ao estabelecer os limites da publicidade institucional lícita, com seus pressupostos positivos e negativos.
A inteligência correta do § 1º do art. 37 da Constituição Federal conduz à certeza de que não basta, para que seja tida como legítima, que a publicidade esteja isenta de nomes, símbolos e imagens de autoridades ou servidores públicos. Essa regra, aliás, seria até despicienda, diante do princípio da impessoalidade, estabelecido no caput do mesmo artigo.
Exige-se mais: a publicidade realizada a expensas do erário deve necessariamente ter caráter educativo, informativo ou de orientação social. E essa delimitação exclui, evidentemente, a possibilidade de que a divulgação sirva para a promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos, promoção essa que prescinde, como já dissemos, da inserção, na publicidade, de nomes, símbolos ou imagens dessas pessoas.
No caso em apreço, a publicação de educativa nada tem. Tampouco se trata de orientação social, pois nada nesse sentido contém o impresso. Resta, supostamente, o caráter informativo. Porém, por informativo, aqui, há de ser entendida a prestação de informação de interesse da população, não do agente público.
E as notícias contidas na revista, a nosso sentir, não trazem benefício direto para os munícipes. Ao governante, sim, pois, ao anunciar suas realizações, em contraposição com as de seus antecessores, mostra sua aptidão para a administração pública e granjeia a simpatia dos eleitores.
A defesa dos representados menciona a necessidade de prestação de contas pelos gestores públicos, conforme previsto no art. 70 da Constituição Federal. Não se ignora esse ditame. Mas o dispositivo citado não tem o alcance que se lhe quer dar. A prestação de contas a que se refere a Carta Magna é aquela realizada aos órgãos de fiscalização competentes (Tribunal de Contas, Câmara de Vereadores), não sendo o caso de interpretar-se esse dever como autorização para que o administrador faça publicidade de seus atos à população em geral e, por conseguinte, no período eleitoral, aos eleitores.
Tampouco, há de se confundir a publicidade (no sentido de propaganda), com a publicidade propriamente dita, que é princípio de administração pública, abrangendo toda a atuação estatal, não só sob o aspecto de divulgação oficial de seus atos, como também de propiciação de conhecimento da conduta interna de seus agentes, mas sempre no interesse dos munícipes (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Municipal Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2007, 15ª ed., pp. 766/767).
A propósito, mencionado autor, discorrendo sobre o princípio da impessoalidade, ou da finalidade, afirma: “O que o princípio da finalidade veda é a prática de ato administrativo sem interesse público ou conveniência para a Administração, visando unicamente a satisfazer interesses privados, por favoritismo ou perseguição dos agentes governamentais, sob a forma de desvio de finalidade” (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2002, 27ª ed., p. 90).
Também não se pode dar guarida ao argumento de que a publicação em questão se justifica em razão do direito de informação previsto no art. 5º, inciso XXXIII, da Constituição Federal. Esse dispositivo, ao estabelecer o direito de todos de receber informações dos órgãos públicos, não deixa dúvida de que as informações ali garantidas são aquelas de interesse particular do solicitante, ou, ainda, as de interesse coletivo ou geral, não se incluindo, nessa prerrogativa, a prestação de informações que não convêm a ninguém senão ao próprio gestor, por se tratar de mera publicidade de suas realizações pessoais.
Advirta-se que a aludida revista limita-se a relacionar os feitos do administrador, não se verificando, na publicidade, informações detalhadas sobre os montantes arrecadados e despendidos pelo Município, essas sim, informações que poderiam ter interesse coletivo ou geral.
E o Promotor de Justiça Eleitoral bem observou que parte das obras anunciadas na impugnada revista já havia sido objeto de material publicitário anterior, o que afasta, por completo, o caráter meramente informativo da publicação:
“A título de exemplo, consta às fls. 136/137 da revista publicidade sobre a construção de pontes, enquanto a fls. 579 consta outra publicidade, datada de outubro de 2010, relativa às mesmas pontes. Fato semelhante acontece com a publicidade das casas populares que consta no informativo de fl. 609, que confrontada com a fl. 150 da revista revela não passar de mera reiteração de contas já prestadas, esta dentre muitas outras” (fl. 782).
Não se trata, portanto, de publicação destinada a prestar contas ou a cumprir o dever de informar, mas de expediente voltado, primordialmente, a realçar e exaltar as realizações da administração atual, com vistas às eleições que se aproximam.
Impende concluir, destarte, que o material publicitário objeto desta ação tem mesmo conotação de propaganda eleitoral, aferida segundo critérios objetivos.
3.3. Da propaganda eleitoral caracterizada pelo modo de distribuição do material publicitário.
A distribuição da revista ocorreu em ano eleitoral. Não há comprovação de que, nos anos anteriores, a Administração municipal tenha efetuado publicidade semelhante.
Juntou-se aos autos, é verdade, farto material publicitário realizado pelo Município de Capivari nos três primeiros anos do mandato. Mas nada que se compare, em volume e complexidade, àquele que é objeto desta ação.
Boa parte dos panfletos trazidos aos autos é constituída de publicidade de inegável interesse público, dado seu caráter informativo e de orientação social. Citam-se os impressos relativos a: atividades esportivas gratuitas (fl. 580), programação de aniversário da cidade (fls. 649/650), exposição de gravuras Renina Katz (fl. 651), apresentação de orquestra de cordas (fls. 652/653), circuito cultural paulista (fl. 658), educação sobre o meio ambiente (fl. 659), espetáculos teatrais (fl. 674), espetáculo circense (fl. 675), serviços de saúde bucal do município (fl. 670), carnaval de rua (fls. 677, 743/744), informações sobre o serviço Capivari Digital (fls. 678, 681, 700, 707, 718, 727 e 729), informações sobre linha de ônibus em zona rural (fl. 680), informações sobre a substituição de caixas d’água do bairro São Luís (fl. 683), cronograma de coleta de lixo (fl. 689, 694, 695 e 720), informações aos servidores (fl. 692), divulgação de prática esportiva (fl. 698), exibição de presépios artesanais (fl. 699), informações sobre segurança pública (fls. 703 e 705), carnaval de marchinhas (fl. 704), orientação aos moradores sobre áreas verdes (fl. 711), jornada técnico-científica do IFSP (fl. 715), cursos gratuitos do CRAS (fl. 717), informações sobre a zona azul (fl. 719), convite para programação cultural (fl. 721), calendário de eventos do aniversário da cidade (fl. 722/723 e 741), esclarecimento sobre obras (fl. 724), olimpíada escolar (fl. 726), convite para o evento Diálogos com Tarsila (fl. 728), cursos para a terceira idade (fl. 730), dia nacional da juventude (fl. 734), encontro de carros antigos (fl. 746), anúncio do portal do cidadão (fl. 747), atividades físicas para a terceira idade (fl. 752), convite para o domingo feliz (fl. 756).
Dos demais impressos, que poderiam ser considerados genuína divulgação de obras e realizações, a maioria consiste em panfletos simples, de uma página, que foram distribuídos ao longo de todo o mandato (fls. 578, 579, 581, 654, 655, 656, 657, 679, 682, 684, 690, 691, 693, 696, 697, 701, 702, 706, 708, 709, 710, 712, 713, 714, 716, 725, 731, 732, 733, 735, 736, 737, 738, 739, 740, 742, 745, 748, 749, 750, 751, 753, 754 e 755).
O material publicitário de fls. 602/607, de doze páginas, foi produzido pelo Serviço Autônomo de Água e Esgoto, entidade autárquica dotada de autonomia financeira e administrativa. Nada há nos autos que indique a distribuição por ordem do Chefe do Executivo.
Restam, portanto, apenas quatro revistas: a de fls. 685/688 (com quatro páginas), a de fls. 632/639, reproduzida às fls. 641/648 (com dezesseis páginas), a de fls. 608/617 (com vinte páginas) e a de fls. 618/631, reproduzida às fls. 660/673 (com vinte e oito páginas).
Como se vê, nenhuma delas se equipara, em importância, volume e conteúdo, à revista objeto deste processo.
Diante desses dados, indaga-se: por que no ano eleitoral houve o incremento da publicidade? O interesse da população em conhecer os atos da administração não existia ou era menor nos anos anteriores?
Além disso, e mais importante: essa “prestação de contas” foi realizada nos últimos dias do primeiro semestre, ou nos primeiros dias do segundo, às vésperas do período eleitoral. Como destacou o Promotor de Justiça Eleitoral, “os investigados deram início a uma corrida de distribuição, a fim de não estourar o prazo limite previsto na legislação eleitoral para publicidade institucional” (fl. 7).
Recorde-se o esclarecimento dado pela testemunha Cláudia Caroline Armelin Quagliato, no sentido de que a distribuição das revistas com “prestação de contas” normalmente era feita no terceiro trimestre de cada ano. Em suas palavras: “outubro, mais ou menos por aí, setembro, outubro é a data que a gente fazia.”. E, outrossim, a notícia de que a distribuição da revista de 2012 foi antecipada justamente em razão da lei eleitoral, que não autoriza gastos a partir de 7 de julho.
Ora, se o propósito era apenas obsequiar o munícipe com a prestação de contas dos feitos do Poder Executivo, sem qualquer intenção eleitoreira, mais compreensível seria a distribuição do material publicitário após as eleições, como costumeiramente se fazia.
Escusado dizer que a proibição que a Lei nº 9.504/97 impõe ao agente público, no tocante à publicidade institucional, restringe-se aos três meses que antecedem o pleito. Ou seja, após as eleições, está o gestor liberado das amarras, podendo retomar a normalidade da publicidade dos atos da administração.
Aliás, se essa cautela tivesse sido observada, haveria vantagens recíprocas, tanto para a população quanto para o administrador. Para este, porque ampliaria o período abrangido pela prestação de contas, propiciando ao agente público, se esta era mesmo a finalidade, informar também as obras realizadas no segundo semestre do último ano de mandato; para aquela, porque lhe seria permitido conhecer na integralidade os atos praticados pelo Poder Executivo.
E ainda outro benefício: afastar-se-ia qualquer suspeita de interesse pessoal ou eleitoral do agente público, uma vez que, ultrapassado o pleito, ganhada ou perdida a disputa, a publicidade nenhuma influência poderia ter sobre o resultado das eleições.
Logo, não se vê plausibilidade na realização da prestação de contas pouco mais de três meses antes do pleito, se não com o intuito de que essa divulgação influenciasse, pela recente exposição, a memória dos eleitores, a vontade destes e, por conseguinte, o resultado das eleições, com utilidade para os representados.
Nem se atribua a antecipação da publicidade a descontrole ou imprevisibilidade da Administração, pois a testemunha Cláudia Caroline Armelin Quagliato informou que a publicidade institucional é planejada com antecedência de pelo menos três meses.
3.4. Da ilegalidade da conduta praticada pelos representados.
Não se olvida que possa ter o município se beneficiado com as ações governamentais levadas a efeito pela administração dos representados. Todavia, a divulgação desses atos não deve ser custeada pelo erário, mas pelo partido político, ao qual convém e compete levar ao conhecimento dos eleitores as realizações de seu filiado (art. 38 da Lei nº 9.504/97). Afinal, o interesse da população nessa publicidade é nenhum. O interesse coletivo é na realização das obras, não na sua propalação. Esta favorece apenas ao candidato e à agremiação partidária. Não deve, por isso, ser custeada pelo contribuinte.
Tampouco se ignora que a prática de destinar vultosas parcelas do orçamento para a realização de publicidade institucional, que, em muitos casos, nada tem de utilidade ou conveniência pública, resumindo-se à promoção do governante, é corrente no país, quase unânime, na verdade. Porém, estamos convencidos que esse padrão, apesar da frequência, não se reveste de licitude.
A distribuição da revista, confeccionada com dinheiro público, em benefício da candidatura à reeleição do atual prefeito, constitui, a nosso sentir, prática abusiva, pelo desvio de finalidade, ilicitude essa que não se sujeita a limitação temporal e que deve ser combatida.
Reza o art. 74 da Lei nº 9.504/97 (com a redação dada pelo art. 3º da Lei n. 12.034/2009):
“Art. 74. Configura abuso de autoridade, para os fins do disposto no art. 22 da Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990, a infringência do disposto no § 1º do art. 37 da Constituição Federal, ficando o responsável, se candidato, sujeito ao cancelamento do registro ou do diploma.”
O que a norma visa evitar é que “sejam favorecidas as autoridades ou servidores públicos que estejam em campanha eleitoral, provocando uma injustificada desigualdade entre os candidatos”, com comprometimento da lisura do pleito (TSE – Proc. 21.171 – Ac. 21171, rel. Min. Fernando Neves da Silva, j. 17.06.2004).
Por conseguinte, para a conformação do ilícito, basta a desigualdade acarretada pela prática abusiva, não se exigindo a aferição da potencialidade que o ato tem de alterar o resultado do pleito.
Expresso, nesse sentido, o art. 22, inciso XVI, da Lei Complementar nº 64/90:
“Para a configuração do ato abusivo, não será considerada a potencialidade de o fato alterar o resultado da eleição, mas apenas a gravidade das circunstâncias que o caracterizam” (inciso acrescido pelo art. 2º da Lei Complementar nº 135/2010).
Consoante a lição de Rui Stoco, anterior mesmo a essa modificação legislativa:
“Uma outra discussão em torno da investigação judicial eleitoral diz respeito à necessidade de se averiguar possa as condutas nela aventadas influenciar no resultado do pleito. Se considerarmos que sua finalidade é proteger a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou político, certamente concluiríamos pela resposta positiva, ou seja, somente seria julgada procedente se verificada a potencialidade das condutas para influenciar na vontade do eleitor, ao ponto de macular o resultado da prélio eleitoral. Esse é, ao que parece, o entendimento que prevalece em nossos pretórios.
Diverso, contudo, nosso posicionamento, pois isso é tarefa da ação de impugnação de mandato eletivo, e não da Investigação Judicial Eleitoral. Assim é que quando esta for julgada procedente após as eleições, como se verá melhor adiante, será ela utilizada como subsídio para outras ações, notadamente aquela ação de impugnação de mandato eletivo, justamente porque as eleições já ocorreram e, portanto, se poderia falar em potencialidade quanto à influência no resultado do pleito.
Por outro lado, quando a IJE impõe a sanção de inelegibilidade ao candidato, não o faz porque os ilícitos são bastantes para influenciar no resultado do prélio eleitoral, mas sim em razão de ter aquele candidato cometido o ilícito ‘em si’, na esteira do art. 1º, I, d, da LC 64/90, e, portanto, não ser digno de disputar ou eventualmente exercer um mandato eletivo, por ofensa ao princípio da moralidade e isonomia do processo eleitoral” (STOCO, Rui. Legislação Eleitoral Interpretada, São Paulo: RT, 2006, pp. 166/167) – grifei.
Semelhante orientação encontra-se em trecho do voto do Ministro Luiz Carlos Madeira, no AgRgRO nº 718/DF, 24/05/2005:
“Anoto que o abuso do poder de autoridade é condenável por afetar a legitimidade e normalidade dos pleitos e, também, por violar o princípio da isonomia entre os concorrentes, amplamente assegurado na Constituição da República.”
E a realização da publicidade, na forma como retratada nestes autos, à evidência, afeta essa igualdade preconizada pela lei.
Como alertou o Ministério Público Eleitoral:
“… a distribuição das revistas, em número de 13.000 (treze mil) exemplares, penetrou em 65,88% (sessenta e cinco vírgula oitenta e oito) por cento dos lares capivarianos, isso tomando por base o número de 19.731 imóveis existentes nesta cidade, conforme dados fornecidos pelo município, fl. 195.
O poder de penetração desta propaganda no eleitorado local pode ser facilmente constatado: no Brasil, a média de moradores por domicílio é de 3,3 pessoas, conforme dados do IBGE de fl. 170. Multiplicando-se este número por 13.000 (total de revistas distribuídas), chegamos ao universo de 42.900 (quarenta e duas mil) pessoas atingidas pela publicidade oficial, espantosos 88,31% da população local, dados do IBGE, fl. 162” (fl. 11).
Os cálculos elaborados com tanto zelo pelo Ministério Público mostravam-se até despiciendos, porque não negam os representados, e isso foi confirmado também pela Secretária de Comunicação Social, que a publicação foi adquirida em número de exemplares suficiente para a distribuição em todas as residências de Capivari. E, se a revista não chegou a cada lar, foi por defeito do serviço de entrega (há notícia de que os entregadores deixaram mais de um exemplar no mesmo imóvel).
4. Da responsabilidade dos representados, na qualidade de prefeito e vice-prefeito.
Mostra-se irrelevante, a nosso sentir, a alegação de que o representado Luís Donisete Campaci, na qualidade de prefeito municipal, não interferiu diretamente na edição e confecção do material publicitário.
A responsabilidade pela publicidade institucional, não há como negar, insere-se naturalmente na competência e nas atribuições do Chefe do Executivo.
Sobre o tema, há elucidativo julgado do Tribunal Superior Eleitoral, que, mutatis mutandis, aplica-se perfeitamente ao caso sub examine:
“Propaganda institucional estadual. Governador. Responsabilidade. Ano eleitoral. Média dos últimos três anos. Gastos superiores. Conduta vedada. Agente público. Art. 73, VII, da Lei 9.504/97. Prévio conhecimento. Comprovação. Desnecessidade. – ‘1. É automática a responsabilidade do governador pelo excesso de despesa com a propaganda institucional do Estado, uma vez que a estratégia dessa espécie de propaganda cabe sempre ao chefe do Executivo, mesmo que este possa delegar os atos de sua execução a determinado órgão de seu governo. 2. Também é automático o benefício de governador, candidato à reeleição, pela veiculação da propaganda institucional do Estado, em ano eleitoral, feita com gastos além da média dos últimos três anos. Recurso conhecido e provido’” (TSE – REsp 21.307 – Rel. Designado Min. Fernando Neves da Silva, j. 14.10.2003 – DJ 06.022004).
No que concerne ao representado José Antônio de Almeida Pacheco Júnior, conquanto a publicidade institucional não se insira nas suas atribuições do vice-prefeito, impõe-se, semelhantemente, sua responsabilização pelo desvio de finalidade.
Não há prova de que José Antônio tenha autorizado a contratação da gráfica, a confecção do material publicitário ou sua distribuição. Mas é patente que o representado se beneficiou diretamente do ilícito. É o bastante.
Prescreve o art. 73, § 5º, da Lei 9.504/97, citado aqui apenas como argumento desse raciocínio:
“§ 5º Nos casos de descumprimento do disposto nos incisos I, II, III, IV e VI, do caput, sem prejuízo do disposto no parágrafo anterior, o candidato beneficiado, agente público ou não, ficará sujeito à cassação do registro ou do diploma.” – grifei.
E, na doutrina, se lê: “Caracterizada uma das condutas descritas no art. 73, aquele que a cometeu ou dela se beneficiou, independe de ter conhecimento ou colaborado com sua consecução, estará sujeito à multa prevista no § 4º… Sem prejuízo daquela primeira sanção e no caso de descumprimento do disposto nos incisos I, II, III, IV e VI, incidirá ainda a pena de cassação do registro ou do diploma” (STOCO, Rui. Legislação Eleitoral Interpretada, São Paulo: RT, 2006, p. 85).
Ante o exposto, julgo procedente a ação de investigação judicial eleitoral ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL contra LUÍS DONISETE CAMPACI e JOSÉ ANTONIO DE ALMEIDA PACHECO JÚNIOR e o faço para: a) declarar a inelegibilidade dos representados; b) aplicar-lhes a sanção de inelegibilidade para estas eleições e para as que se realizarem nos oito anos subsequentes; c) cassar o registro de suas candidaturas; o que faço com fundamento no art. 22, inciso XIV, da Lei Complementar nº 64/90, com a redação dada pelo art. 2º da Lei Complementar nº 135/2010; d) impor a cada um dos representados multa correspondente ao custo da propaganda extemporânea, consoante o disposto no art. 36, § 3º, da Lei nº 9.504/97 (TSE, Ac. de 01/08/2006, na Rp nº 916).
Remetam-se ao Ministério Público do Estado de São Paulo cópias das principais peças dos autos, para apuração de eventuais atos de improbidade administrativa, inclusive no tocante à obscura relação entre o empresário Adilson de Barros e Administração municipal.
Encaminhem-se cópias, também, ao Ministério Público Eleitoral, para as providências que entender pertinentes, com relação ao crime de falso testemunho em tese cometido por Adilson de Barros.
Esta decisão está sujeita a recurso.
P.R.I.
Capivari, 24 de setembro de 2012.
Cleber de Oliveira Sanches
Juiz Eleitoral
