A Lei n° 13.058/2014 surgiu com o intuito de estabelecer o significado da guarda compartilhada e dispor sobre a sua aplicação, já que desde 2008 o Código Civil previu a possibilidade de a guarda ser exercida na modalidade unilateral ou compartilhada.
Notadamente, trata-se de um assunto ainda polêmico, mas as alterações trazidas pela mencionada lei em diversos artigos do Código Civil trouxeram grande luz ao tema, aliado as diversas jurisprudências sobre o assunto.
Na guarda compartilhada, os pais têm responsabilidade conjunta nas decisões sobre o filho, e o poder familiar é exercido por ambos os genitores, sendo que o tempo de convívio entre os filhos é dividido de forma equilibrada entre a mãe e o pai.
Notadamente, a guarda compartilhada é o instituto que mais atende a plena proteção dos interesses do menor, já que permite ao menor ter um duplo referencial, e possibilita maior tempo de convivência com o genitor que deixou o lar conjugal.
Entretanto, na minha rotina profissional, percebo ainda uma certa relutância do Judiciário de definir a guarda compartilhada nos casos em que não há consenso entre os genitores, entendendo pela guarda unilateral.
Com a devida vênia, ouso discordar. Uma vez que o consenso dos pais não constitui condição necessária para sua implementação, e o artigo 1.584, § 2° assim positiva: “Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.”
Desta forma, a própria lei já prevê a possibilidade de não haver acordo, e mesmo assim possibilita o exercício da guarda compartilhada, sendo que a exceção (guarda unilateral) se apresenta apenas do caso da inaptidão de um dos genitores de exercer o poder familiar e no caso de não desejar a guarda do menor.
Aliás, condicionar a guarda compartilhada ao consenso entre os pais é premiar o genitor beligerante, que muitas vezes por orgulho, raiva, ou outros sentimentos com relação ao pai da criança, não quer fazer reestruturações, adequações e concessões que permitam com mais leveza o cuidado comum da prole.
Notadamente, já existem diversos julgados do Superior Tribunal de Justiça, a favor da guarda compartilhada mesmo no caso de ausência de consenso entre os pais, uma vez que o maior objetivo é a proteção dos direitos do menor, devendo assim, a guarda compartilhada ser exercida com primazia sobre a guarda unilateral.
Por fim, gostaria de pontuar que quando falamos de questões familiares é necessário avaliar caso a caso, com o objetivo de encontrar a melhor solução individual para a criança que está passando pelo processo de separação de seus genitores.
